Documentos Conpes de Concepto Favorable a Operaciones de Crédito Externo de la Nación o con Garantía de la Nación

El crédito público es uno de los mecanismos de financiamiento de la Nación, de sus entidades descentralizadas y de las entidades territoriales, según la Constitución Política de 1991 (C.P.). Para desarrollar esta potestad, la C.P. le asignó al legislador la competencia de dictar las normas generales para organizar el crédito público y de autorizar al Gobierno nacional a celebrar contratos de empréstito; de igual manera, dejó en manos del ejecutivo la facultad de reglamentar las leyes de crédito público, así como de reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio.

Consecuentemente, el Congreso de la República estableció el marco normativo de las operaciones de crédito público, a través del parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. De otra parte, el Gobierno nacional emitió las disposiciones que lo reglamentan y que hoy se encuentran condensadas en el Decreto 1068 de 2015. En el desarrollo de las anteriores disposiciones, se estableció la competencia del CONPES de emitir concepto favorable previo al perfeccionamiento de las operaciones de crédito externo de la Nación y con garantía de la Nación.

El objetivo del presente concepto unificado es exponer la postura de la Oficina Asesora Jurídica del DNP frente a la normativa aplicable a las operaciones de crédito externo señaladas en el párrafo anterior, y a la expedición del concepto favorable a las mismas por parte del CONPES. Adicionalmente, tiene como propósito analizar en detalle cuales son los requisitos que valida el CONPES para avalar la suscripción de esta categoría de empréstitos.

El presente concepto tiene como propósito señalar el criterio jurídico unificado de la Oficina Asesora Jurídica (OAJ) del Departamento Nacional de Planeación (DNP) en lo concerniente a la interpretación de los requisitos necesarios para que el Consejo Nacional de Política Económica y Social - CONPES emita concepto favorable a la suscripción de operaciones de crédito externo por parte de la Nación o con garantía Soberana por parte de la Nación. Para tal fin se expondrán las generalidades jurídicas del Endeudamiento Público desde su desarrollo constitucional; posteriormente se abordará su desarrollo normativo en las leyes de la República y decretos reglamentarios, específicamente en lo que respecta a las Operaciones de Crédito Externo de la Nación y los requisitos para su suscripción; adicionalmente, se expondrá la naturaleza jurídica del documento Conpes de Concepto Favorable a la suscripción de las referidas operaciones; y por último se analizarán los requisitos jurídicos para la emisión de este pronunciamiento del CONPES.

La Constitución Política de 1991, en orden a facilitar el financiamiento de la Nación y de las entidades territoriales, contempló la posibilidad de endeudamiento de dichas entidades y estableció diferentes roles entre las ramas del poder público para hacer uso de este.

En ese sentido, en el artículo 150 dispuso que el Congreso de la República es el encargado de hacer las leyes, y con ellas ejerce entre otras las siguientes funciones: "9. Conceder autorizaciones al Gobierno para celebrar contratos, negociar empréstitos y enajenar bienes nacionales. El Gobierno rendirá periódicamente informes al Congreso sobre el ejercicio de estas autorizaciones. (…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: a) Organizar el crédito público;(…)"

Adicionalmente, el artículo 189 establece que le corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: "25. Organizar el crédito público, reconocer la deuda nacional y arreglar su servicio;"

Por último, se resalta que el artículo 364 de la Carta Política dispone que el endeudamiento interno y externo de la Nación y de las entidades territoriales no podrá exceder su capacidad de pago, y la ley regulará la materia. En ese sentido, se asigna la competencia de establecer los requisitos sobre el particular al Congreso de la República.

En desarrollo de las anteriores competencias constitucionales, el legislador ha establecido un marco normativo en el que se definen los mecanismos de endeudamiento público, los cupos máximos de crédito y los requisitos que deben acreditar la Nación y las entidades territoriales para hacer uso de este. De igual manera, el Gobierno nacional ha reglamentado los requisitos específicos que deben acreditar las entidades públicas para ser autorizadas al uso de los cupos de endeudamiento, y para la realización de operaciones de manejo de la deuda.

A continuación, se expondrán de manera general estos desarrollos normativos, específicamente los relacionados con el mecanismo de endeudamiento mediante operaciones de crédito público externo de la Nación y con el de garantía soberana de la Nación, que requieren para su perfeccionamiento -como se explicará más adelante- el concepto favorable del CONPES.

En desarrollo de su potestad de organizar el crédito público, el Congreso de la República estableció el alcance de las operaciones de crédito público en el parágrafo 2° del Artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Esta norma las define como aquellas que tienen por objeto dotar a una entidad de recursos con plazo para su pago, y establece que entre las operaciones que cumplen con esta finalidad, se encuentran: la contratación de empréstitos; la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores; los créditos de proveedores, y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales.

La anterior disposición fue reglamentada por el Gobierno nacional mediante el Decreto 2681 de 1993 - compilado en el Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015, el cual, en su Artículo 2.2.1.1.1., amplía el alcance de la definición de operaciones de crédito público. Al respecto, la citada disposición indica que estas operaciones pueden ser internas cuando se celebren exclusivamente entre residentes del territorio colombiano para ser pagaderas en moneda legal colombiana, y las distintas a estas se consideran externas.

Adicionalmente, el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 dispone que las entidades estatales podrán celebrar operaciones para el manejo de la deuda, y entre ellas contempla la refinanciación, la reestructuración, la renegociación, el reordenamiento, la conversión, la sustitución, la compra y venta de deuda pública, los acuerdos de pago, la cobertura de riesgos, las que tengan por objeto reducir el valor de la deuda o mejorar su perfil, así como las de capitalización con ventas de activos, titularización y demás de similar naturaleza que en el futuro se desarrollen.

De igual manera, el Gobierno nacional desarrolló la definición de operaciones para el manejo de la deuda en el artículo 2.2.1.1.3. del Decreto 1068, indicando que estas son "las que no incrementan el endeudamiento neto de la entidad estatal y contribuyan a mejorar el perfil de la deuda de la misma". Como estas operaciones no constituyen un nuevo financiamiento, tampoco afectan el cupo de endeudamiento de las entidades públicas. En este sentido, la norma enfatiza que las operaciones que impliquen adición al monto contratado o incremento en el endeudamiento neto de la entidad deberán tramitarse conforme a lo dispuesto en las normas para la contratación de nuevos empréstitos.

Adicionalmente, es importante precisar que estas operaciones de manejo de la deuda no requieren del concepto favorable por parte del CONPES.

Ahora bien, en el presente concepto unificado interesa abordar las categorías de endeudamiento público de contratación de empréstitos en operaciones de crédito externo de la Nación y con garantía de la Nación, las cuales requieren por mandato legal el pronunciamiento del CONPES previo a su suscripción. Estas han sido analizadas en diferentes pronunciamientos de la OAJ, en los que se valida la consistencia jurídica de documentos Conpes de crédito.

Para tal fin, es importante señalar que el artículo 2.2.1.2.1.1. del Decreto 1068, define los empréstitos como aquellos contratos que tienen por objeto proveer a la entidad estatal contratante de recursos en moneda nacional o extranjera con plazo para su pago. Esta disposición establece la posibilidad de contratarlos de manera directa, sin someterlos al procedimiento de licitación o al de concurso de méritos.

A renglón seguido, el artículo 2.2.1.2.1.2. de la misma disposición reglamentaria, hace referencia específica a los empréstitos externos de la Nación, estableciendo como requisitos para su suscripción los siguientes:

"a) Autorización para iniciar gestiones, impartida mediante resolución del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la cual podrá otorgarse una vez se cuente con:

1. Concepto favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES; y

2. Concepto de la Comisión de Crédito Público si el empréstito tiene plazo superior a un año.

b)Autorización para suscribir el contrato impartida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público con base en la minuta definitiva del mismo."

En esta última disposición se observan claramente los roles asignados constitucionalmente a las entidades estatales:

1) El Congreso de la República por intermedio de su Comisión Interparlamentaria de Crédito Público, autoriza al Gobierno nacional a negociar el contrato de empréstito externo, y lo requiere periódicamente para que informe sobre el uso dado a estas autorizaciones (Const. Pol., Art. 150 núm. 9)

2) El Gobierno nacional en ejercicio de su potestad de organización del crédito público (Const. Pol., Art. 189 núm. 25), dispuso que el CONPES emita un Concepto sobre la viabilidad de la suscripción de una operación de crédito público externo por parte de la Nación; adicionalmente, le asignó el rol al Ministerio de Hacienda y Crédito Público (MHCP) de autorizar a la Nación el inicio de las gestiones para la negociación del empréstito; y finalmente, una vez fijadas las condiciones del empréstito, le encargó al MHCP la función de autorizar a la Nación la suscripción de la minuta definitiva del contrato.

Por otra parte, la reglamentación de las operaciones de crédito público externo con Garantía de la Nación se encuentra en el artículo 2.2.1.2.4.1. del referido decreto. Allí se indica que las entidades estatales pueden obtener estas garantías para la celebración de empréstitos, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en el decreto para la suscripción de empréstitos o la emisión y colocación de títulos de deuda pública, y además constituyan las contragarantías adecuadas a juicio del MHCP.

Esta norma prohíbe que la Nación garantice obligaciones internas de pago de las entidades territoriales y sus descentralizadas, así como obligaciones de pago de particulares por lo que se entiende que las garantías se aplican exclusivamente a operaciones de crédito externo. Adicional a esta prohibición, se indica que la Nación no podrá garantizar obligaciones de pago a entidades estatales que no estén a paz y salvo en sus compromisos con la misma, ni podrá garantizar operaciones ya contratadas si originalmente se contrajeron sin garantía de la Nación.

Finalmente, el artículo señala en su parágrafo que el CONPES determinará los criterios generales que deben satisfacer las operaciones de crédito público, así como las obligaciones de pago que puedan obtener garantía de la Nación y las condiciones en que esta se otorgará.

De conformidad con lo anterior, el artículo 2.2.1.2.4.2. del Decreto 1068, condensa los requisitos que deben cumplir las entidades estatales para que la Nación les otorgue garantías a obligaciones de pago, en los siguientes términos:

"a) Concepto favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, respecto del otorgamiento de la garantía y el empréstito o la obligación de pago, según el caso;

b) Concepto de la Comisión de Crédito Público respecto del otorgamiento de la garantía de la Nación, si ésta se otorga por plazo superior a un año; y

c) El cumplimiento de lo dispuesto en el presente título cuando se garantice la celebración de empréstitos o la emisión y colocación de títulos de deuda pública, según se trate de operaciones internas o externas y la entidad estatal que las celebre. No obstante, no se requerirá en este caso el concepto del Departamento Nacional de Planeación.

Parágrafo. La Nación no podrá suscribir el documento en el cual otorgue su garantía a un empréstito, hasta tanto no se hayan constituido las contragarantías a su favor."

Una vez expuesto en extenso el marco normativo que la OAJ considera aplicable a esta tipología de operaciones de crédito público, a continuación se desarrollará la postura de esta oficina sobre el alcance del concepto favorable emitido por el CONPES a estas operaciones de crédito externo. Posteriormente se analizarán en detalle los requisitos que debe validar el órgano colegiado para determinar procedente la suscripción del empréstito externo por parte de la Nación, o el otorgamiento de garantía soberana a empréstitos externos suscritos por entidades descentralizadas o entidades territoriales.

El CONPES, es el principal organismo asesor del Gobierno nacional en todos aquellos aspectos que se relacionan con el desarrollo económico y social del país, quedando materializada dicha asesoría a través de documentos de política denominados documentos Conpes, los cuales estudian, proponen y coordinan la política económica del Estado. Con la expedición del artículo 8 de la Ley Orgánica 152 de 1994, se dispuso que, dentro de las autoridades e instancias nacionales encargadas de la planeación del país, se encuentra el CONPES, y que su Secretaría Técnica estaría a cargo del DNP, siendo esta entidad la encargada de coordinar y presentar todos los documentos para discutir en las correspondientes sesiones.

Sobre la estructura y funciones de este órgano es preciso señalar que el artículo 164 de la Ley 1753 de 20158, dispuso la conformación y las competencias actuales ejercidas por el CONPES, y que estas se reglamentaron en el Título 12 del Decreto 1082 de 2015. La función específica de este órgano de emitir concepto favorable a la expedición de las operaciones de crédito externo de la Nación, o con garantía de la Nación, se le asignó como se mencionó en el numeral anterior en el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1994, y en las disposiciones reglamentarias contenidas en el Decreto 1068 de 2015.

Finalmente, sobre el alcance legal de los documentos emitidos por el CONPES, la OAJ ha sostenido en reiterados conceptos que por regla general estos pronunciamientos no pueden clasificarse como actos administrativos, toda vez que no modifican el ordenamiento jurídico colombiano, y por lo tanto carecen de efecto vinculante por la naturaleza del órgano que los profiere, pues el CONPES es un organismo colegiado supraministerial que carece de personería y capacidad jurídica para crear o ser sujeto de obligaciones. En este sentido lo ha planteado la Corte Constitucional en la Sentencia C-105 de 2016, al afirmar que las decisiones del CONPES no son jurídicamente vinculantes para el Gobierno nacional.

Sin embargo, como excepción a la regla, existen casos en donde los documentos Conpes se emiten en cumplimiento de un mandato legal previo, y constituyen un requisito indispensable para que se produzcan efectos jurídicos específicos, por lo que tienen carácter decisorio que resulta obligatorio para sus destinatarios. En esta tipología tenemos a los documentos Conpes de aprobación o autorización, como el caso del Concepto Favorable a las Operaciones de Crédito Externo de la Nación o a las Garantías de la Nación, caso en el cual, una vez emitida esta actuación puede continuarse el trámite de negociación, autorización y suscripción de un contrato de empréstito externo.

Hechas estas precisiones, a continuación se abordarán las particularidades analizadas por el CONPES en la expedición de los mencionados conceptos favorables, y para tal fin resulta necesario hacer las siguientes aclaraciones, respecto a la destinación o a la finalidad de la ejecución de los recursos que serán obtenidos mediante la operación de crédito, pues esta situación influye en los requisitos que deben acreditarse ante el CONPES para que este emita concepto a la operación de forma positiva.

En primera instancia y de conformidad con lo señalado por el DNP en su Manual de Operaciones de Crédito Público del Año 2017, Los créditos externos de la nación según su destinación se pueden clasificar en:

"Créditos de destinación específica o de inversión: Son los recursos de crédito que obtienen las entidades públicas del orden Nacional del nivel central con el fin de financiar parcial o totalmente un proyecto o programa de inversión específico. Pueden acceder a crédito externo de la nación de destinación específica todas las entidades estatales del orden Nacional del nivel central sin requerir de garantía de la nación.

Créditos de libre destinación o programáticos: son los créditos de asignación libre y autónoma del Tesoro Nacional y no están asociados a un proyecto en particular sino a un programa de financiación global. 'Este tipo de financiamiento proporciona asistencia de rápido desembolso a países que requieren financiamiento externo, cuyos recursos se desembolsan contra el desarrollo de reformas estructurales en un sector particular o en toda la economía'. (Conpes 3334 de 2005). Los sectores susceptibles de financiamiento externo de libre destinación se definen desde el DNP en coordinación con el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Crédito externo con garantía de la nación: Al crédito externo con garantía de la nación pueden acceder las entidades descentralizadas del orden nacional y sus asimiladas, así como las entidades territoriales y sus descentralizadas. Éste tiene como objetivo la financiación de proyectos de inversión específicos con base en las prioridades de desarrollo de la entidad solicitante. Las fuentes de financiamiento bilateral y multilateral establecen si requieren o no dicha garantía."

De conformidad con las anteriores categorías, el CONPES analiza la procedencia de la suscripción de las operaciones de crédito externo de la Nación o con garantía de la Nación, analizando no sólo el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, sino pronunciándose sobre la viabilidad de la destinación de los recursos. En ese sentido a continuación se expondrá en detalle el análisis que realiza el CONPES sobre las particularidades de las operaciones de crédito, aclarando, cuando sea procedente, que requisitos aplican de manera específica a los créditos de libre destinación, o a los de destinación específica, o a los créditos externos con garantía de la Nación, según corresponda.