La figura de la derogatoria de las leyes en el Ordenamiento Jurídico Colombiano.
Tal y como lo dispone expresamente el numeral 1º del artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso de la República, en virtud de la potestad de "hacer las leyes", se encuentra facultado para ejercer, entre otras funciones, la de "interpretar, reformar y derogar las leyes".
Para la Corte Constitucional, la finalidad de la derogación es "dejar sin efecto el deber ser de otra norma, expulsándola del ordenamiento", lo cual, a su vez, "implica la cesación de su eficacia, y se produce cuando mediante otra ley posterior de igual o mayor jerarquía, se priva de su fuerza vinculante, reemplazándola o no por un nuevo precepto". En ese sentido, la derogatoria se constituye en la manifestación negativa de la facultad legislativa, pues, en la medida que el Congreso está habilitado para expedir normas, también puede suprimirlas disponiendo su retiro del ordenamiento jurídico vigente, conforme al principio de dogmática jurídica según el cual en derecho las cosas se deshacen como se hacen.
De ese modo, la derogatoria conlleva el cese de la vigencia de una ley por efecto de otra posterior que se expide por el Congreso en ejercicio de la libertad de configuración normativa, y que no responde a un criterio de validez. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado que la derogación de una norma "no afecta tampoco ipso iure la eficacia de la norma derogada, pues en general las situaciones surgidas bajo su vigencia continúan rigiéndose por ella, por lo cual la norma derogada puede mantener su eficacia, la cual poco a poco se va extinguiendo"
Sobre la figura de la derogatoria, el Código Civil dispone en sus artículos 71 y 72:
"Articulo 71. Clases de derogación. La derogación de las leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la nueva ley dice expresamente que deroga la antigua.
Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior. La derogación de una ley puede ser total o parcial.
Artículo 72. Alcance de la derogación tácita. La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con las disposiciones de la nueva ley."
Así mismo, el artículo 3 de la Ley 153 de 1887, en el marco de la aplicación de los criterios de interpretación armónica de normas señala:
"Art 3. Estímese insubsistente una disposición legal por declaración expresa del legislador, ó por incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores, ó por existir una ley nueva que regula íntegramente la materia á que la anterior disposición se refería." (Negrita propia).
La Corte Constitucional en una interpretación más precisa, ha interpretado el alcance del artículo mencionado en el párrafo anterior, clasificado la derogatoria de la siguiente forma:
"Ahora bien, de conformidad con las reglas generales de interpretación de las leyes, previstas en la Ley 153 de 1887, esta Corporación ha sostenido de manera uniforme que la derogación puede producirse, principalmente, a través de tres modalidades: en forma expresa, tácita u orgánica. En la Sentencia C-811 de 2014, la Corte, recogiendo lo dicho en decisiones anteriores sobre la materia, explicó las referidas modalidades en los siguientes términos:
1. en cuanto a la derogatoria expresa, manifestó que esta 'ocurre cuando la nueva ley dice explícitamente que deroga la antigua, de tal suerte que no es necesaria ninguna interpretación, 'pues simplemente se excluye del ordenamiento uno o varios preceptos legales, desde el momento en que así lo señale el legislador'.
2. Sobre la derogatoria tácita, señaló que la misma tiene lugar 'cuando la nueva ley regula un determinado hecho o fenómeno de manera diferente a la ley anterior, sin señalar expresamente qué disposiciones quedan sin efectos, lo que implica que sólo pierden vigencia aquellas que sean incompatibles con la nueva regulación. En este evento es 'necesaria la interpretación de ambas leyes, para establecer qué ley rige la materia, o si la derogación es total o parcial'.
3. Finalmente, respecto de la derogación orgánica, explicó que esta ocurre 'cuando la nueva ley 'regula íntegramente la materia a la que la anterior disposición se refería' Sobre dicha forma de derogatoria, destacó que '[l]a derogación orgánica, que no requiere de manera necesaria que haya incompatibilidad entre la nueva ley y la ley o leyes anteriores, 'puede tener características de la derogación expresa y tácita, en el sentido en que el legislador puede expresamente señalar que una regulación queda sin efectos o que le corresponda al intérprete deducirla, después de un análisis sistemático de la nueva normativa'".
A partir de lo anterior, se infiere que la derogatoria conlleva el cese de la vigencia de una ley por efecto de otra posterior de igual o mayor jerarquía que se expide por el Congreso en ejercicio de la libertad de configuración normativa, cuya función es dejar sin efecto el deber ser de otra norma, expulsándola del ordenamiento, la cual a su vez puede ser expresa, tácita u orgánica.
Para el caso que nos ocupa, la Ley 1450 de 2011 mediante su artículo 276. "Vigencias y derogatorias", señala que "(…) La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias. (…) Deroga las Leyes 188 de 1995; 812 de 2003 y 1151 de 2007, a excepción de las disposiciones citadas en el segundo inciso del presente artículo."; disposición a partir de la cual puede inferirse la derogación tácita del artículo 52 de la Ley 1151 de 2007, en tanto que si bien no menciona expresamente la derogación del referido artículo, deroga la totalidad de la Ley 1151 de 2007 y todas las disposiciones que le sean contrarias, por tanto puede decirse que el artículo 276 contiene una declaración genérica en la cual se dispone la supresión de todas las normas que le resulten contrarias, derogación que obedece también a un cambio de legislación.
Pérdida de ejecutoriedad de los actos administrativos.
Sobre la pérdida de ejecutoriedad de los actos administrativos el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, dispone lo siguiente:
"Artículo 91. Pérdida de ejecutoriedad del acto administrativo. Salvo norma expresa en contrario, los actos administrativos en firme serán obligatorios mientras no hayan sido anulados por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Perderán obligatoriedad y, por lo tanto, no podrán ser ejecutados en los siguientes casos:
1. Cuando sean suspendidos provisionalmente sus efectos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
2. Cuando desaparezcan sus fundamentos de hecho o de derecho.
3. Cuando al cabo de cinco (5) años de estar en firme, la autoridad no ha realizado los actos que le correspondan para ejecutarlos.
4. Cuando se cumpla la condición resolutoria a que se encuentre sometido el acto.
5. Cuando pierdan vigencia." (Negrita propia).
De acuerdo con la referida norma, la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo ocurre cuando, después de su expedición, sobreviene la ausencia de obligatoriedad de ejecución por alguna de las causales señaladas en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, entre ellas y para el caso que nos ocupa, por la desaparición de una circunstancia de hecho o de un fundamento de derecho necesario para la vigencia del acto jurídico, eventos denominados por la jurisprudencia y la doctrina como el fenómeno del "decaimiento del acto administrativo".
La Corte Constitucional ha conceptuado respecto a la pérdida de la fuerza ejecutoria de los actos administrativos, lo siguiente:
(...) "Por regla general, los actos administrativos de contenido general o particular son obligatorios por cuanto gozan de la presunción de legalidad. Sin embargo, excepcionalmente pueden perder su fuerza ejecutoria si ocurre alguna de las causales que establece el artículo 66 del Código Contencioso Administrativo, como son: por suspensión provisional, por desaparición de sus fundamentos de hecho o de derecho, eventos denominados por la jurisprudencia y la doctrina como el fenómeno del decaimiento del acto administrativo; por el transcurso del tiempo, es decir, cuando al cabo de cinco años de estar en firme, la administración no ha realizado los actos que le corresponden para ejecutar/o; por cumplimiento de la condición resolutoria a que esté sometido; y cuando pierda su vigencia". (Negrita propia).
Al respecto el Consejo de Estado ha expresado:
"La jurisprudencia y la doctrina, han desarrollado la institución del "decaimiento del acto administrativo", haciéndola consistir en una "extinción" del acto acusado, que tiene ocurrencia cuando se presentan circunstancias que comportan la desaparición de los fundamentos jurídicos del respectivo acto administrativo, a saber: "i) por la derogatoria o modificación de la norma legal en la que se fundó el acto, ii) por la declaratoria de inexequibilidad de la norma que le sirve de fundamento; iii) por la declaratoria de nulidad del acto administrativo de carácter general en que se basa la decisión administrativa de contenido particular o individual." (Negrita propia).
A partir de lo expuesto, es posible afirmar que la derogación o modificación de la norma legal en que se fundó el acto administrativo se enmarca como una situación que configura la causal segunda prevista en el precitado artículo 91 de la Ley 1473 de 2011, denominada "decaimiento del acto administrativo".
Adicionalmente, es pertinente mencionar que la pérdida de ejecutoria opera automáticamente y hacia el futuro; no se requiere declaración judicial; basta el desaparecimiento de las circunstancias de hecho o los presupuestos de derecho en que se basaron los actos administrativos, y que se requerían para su existencia para que dejen de surtir efectos.
Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado: "(…) en relación con la pérdida de fuerza ejecutoria del acto administrativo por desaparición de los fundamentos de derecho que lo sustentaban, la jurisprudencia y la doctrina especializada han dicho reiteradamente que opera ipso iure, esto es, que no requiere ser declarada ni en sede administrativa ni mucho menos en sede judicial, pues, incluso, no puede solicitarse al juez contencioso administrativo porque no existe una acción autónoma que lo permita (recuérdese que el decaimiento del acto administrativo no constituye causal de nulidad del mismo). Su análisis puede hacerse en la vía judicial, de manera excepcional, cuando, por ejemplo, para evitar la ejecución forzosa se interpone la excepción de pérdida de fuerza ejecutoria"
En el caso concreto, la derogación del artículo 52 de la Ley 1151 de 2007, disposición que sirvió de fundamento para la expedición del Decreto 3422 de 2009, hizo que este perdiera automáticamente su sustento jurídico y, por consiguiente, dejara de ser aplicable. En consecuencia, en línea con lo manifestado por esta Oficina Asesora Jurídica en concepto del 25 de febrero de 2020, se observa que desde el año 2011, se configuró el decaimiento del referido acto administrativo, en el marco de lo previsto en la causal segunda del artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, porque al ser derogado el artículo 52 de la Ley 1151 de 2007, desaparecieron los fundamentos de derecho que justificaron la expedición del Decreto 3422 de 2009, con lo cual a partir del 16 de junio de 2011 se entiende que el mismo perdió su fuerza ejecutoria, y por lo tanto, cesó la obligatoriedad de su aplicación.
Normativa aplicable en la estructuración de los SETP.
Decreto 1079 de 2015 - Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte.
El Decreto 1079 de 2015 hace parte de los denominados Decretos Únicos Reglamentarios, definidos como aquellos expedidos por el Gobierno nacional en los cuales se incorporan en un solo cuerpo normativo las disposiciones de carácter reglamentario vigentes, de competencia de los sectores de la administración pública nacional; con el objetivo de permitir un mejor conocimiento del Derecho y tener certeza sobre la vigencia de las normas, en aras de facilitar a los ciudadanos y las autoridades el ejercicio de sus derechos y el cabal cumplimiento de sus deberes.
Sin perjuicio de la anterior definición, y a partir de lo expuesto en el numeral 2.2. del presente concepto, el artículo 2.2.1.2.2.2. del referido Decreto, compiló lo señalado en el artículo 2° del Decreto 3422 de 2009, que establecía que los Sistemas Estratégicos de Transporte Público (SETP) "(…) se estructurarán con base en los resultados de los estudios técnicos desarrollados por cada ente territorial y validados por la Nación a través del DNP". (Negrita propia).
En ese sentido a pesar de que el Decreto 3422 de 2009 fue objeto de decaimiento por la desaparición de sus fundamentos de derecho, siguió produciendo efectos jurídicos al convertirse en la norma que la administración manifestó en el artículo 2.2.1.2.2.2. del Decreto 1079 de 2015 que era la aplicable para la estructuración de SETP. Esta confianza legítima en las actuaciones de la administración, sumada a la presunción de legalidad del artículo 2.2.1.2.2.2. permiten afirmar que esta norma tuvo efectos jurídicos hasta la expedición de los artículos 99 y 100 de la Ley 1955 de 2019.
Ahora bien con la expedición del PND 2018-2022 en la Ley 1955 de 2019, el legislador fijó inequívocamente las competencias actualmente asignadas al Gobierno nacional en relación al acompañamiento y apoyo técnico que se le brinda a las entidades territoriales en el marco de la estructuración de los SETP.
En ese sentido, en el artículo 99 de la referida norma se indicó que el "(…) Gobierno nacional podrá apoyar técnica o financieramente la implementación de sistemas de transporte público colectivo o masivo (…), lo que significa que el ejercicio de esta competencia en principio es potestativo más no obligatorio. A renglón seguido, el inciso 5° del referido artículo indica que "La estructuración de los sistemas de transporte se realizará con autonomía por parte de las entidades territoriales, de conformidad con las necesidades propias de la ciudad o región. En caso de pretender la cofinanciación del Gobierno nacional se deberá involucrar a las entidades competentes de la Nación durante la elaboración de los estudios", lo que permite concluir que las entidades territoriales son autónomas en la estructuración de los SETP, pero en caso de requerir cofinanciación para estos del Gobierno nacional, deberán informarlo de las actuaciones que se lleven a cabo en la elaboración de estudios.
De igual manera, el parágrafo del artículo 100 de la Ley 1955 de 2019 señala que "(…) Los estudios ambientales, técnicos, legales o financieros que sean realizados por parte de las entidades territoriales o quien estas deleguen hacen parte de su autonomía territorial; el Gobierno nacional, brindará el acompañamiento técnico necesario sin que esto implique su validación o aprobación a los estudios realizados", lo que reafirma la conclusión de que actualmente las entidades territoriales son autónomas en la elaboración de estudios que permitan estructurar los SETP, y que el acompañamiento que desde las entidades técnicas del Estado se pueda brindar a los territorios en la estructuración y ejecución de estos sistemas, no tiene la naturaleza de "aval" o aprobación de los mismos, porque precisamente fue voluntad del legislador que cada entidad territorial ejerza autónomamente las competencias asignadas por mandato constitucional y legal.
En línea con lo anterior, y de conformidad con el pronunciamiento técnico de la Subdirección de Movilidad y Transporte Urbano, esta OAJ considera frente a las actuaciones efectuadas por el Gobierno nacional en la estructuración de los SETP de las entidades territoriales anteriores a la expedición de la Ley 1955 de 2019, lo siguiente:
"(…) los estudios técnicos validados por el DNP en vigencia de lo dispuesto por el Artículo 2.2.1.2.2.2. del Decreto 1079 de 2015, se mantienen vigentes hasta tanto la entidad territorial considere que los mismos deban ser actualizados, en cuyo caso, se deberá tener en cuenta que en tratándose de sistemas cofinanciados por la Nación o que requieran cofinanciación del Gobierno nacional, deberán involucrar a las entidades competentes de la Nación durante la elaboración de los estudios."
En los anteriores términos se emite el presente concepto, indicando que de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015 el mismo no será de obligatorio cumplimiento o ejecución.
